Recht auf Rausch?

Gibt es in Deutschland ein „Recht auf Rausch“? Das wird immer wieder diskutiert. Und unser Grundgesetz könnte ein solches Recht ja womöglich mit im Paket haben: Recht auf freie Berufswahl, Recht auf Meinungsfreiheit - Recht auf Rausch. Hat es aber nicht.

Das Bundesverfassungsgericht hat bereits 1994 in seiner viel beachteten „Cannabis-Entscheidung“ klipp und klar verkündet: Es gibt in Deutschland kein Recht auf Rausch, und es verstößt auch nicht gegen die Verfassung, wenn schon der bloße Besitz harter und sogar weicher Drogen strafbar ist. Und das ist für manche alles andere als berauschend.

Zwar steht eines unstreitig fest: Der bloße Konsum von Drogen jeglicher Art ist garantiert nicht strafbar.

ABER: Bevor ich etwas konsumieren kann, muss ich es mir erst einmal beschaffen. Und genau da liegt der Hund begraben: Drogen anbauen, kaufen, verkaufen und besitzen, das alles ist – anders als der Konsum selbst - sehr wohl strafbar. Und jetzt kriegen Sie das Kunststück erst einmal hin: eine Droge zu sich zu nehmen, ohne sie vorher zu besitzen. also schlicht und ergreifend zu „haben“. Ja, so lustig sind die Juristen: „Klar darfst Du das Zeug nehmen. Aber wehe, Du besitzt es vorher!“

Das ist nicht immer für jedermann zu verstehen. Denn anders als der Dieb oder der Steuerhinterzieher schädigt der Drogenkonsument – wenn überhaupt - ja eigentlich nur sich selbst. Eigentlich. Und das hat er tatsächlich mit dem Kettenraucher oder dem Quartaltrinker gemeinsam.

Kleinstmengen für den Eigenbedarf vs. nicht geringe Menge

Was ist denn nun mit dem erlaubten Konsum, den Sie sich eigentlich gar nicht erlauben können, weil Sie ja nichts besitzen dürfen?

Es ist ein Ammenmärchen, dass der Besitz kleinster Mengen Drogen nicht strafbar sei. Wenn Sie Cannabis, Amphetamin, Heroin, Kokain etc. pp bei sich haben, dann besitzen Sie es und machen sich genau deshalb strafbar. Immer und „ohne Wenn und Aber“.

Eine andere Frage ist es allerdings, ob der Besitz von Kleinstmengen auch strafrechtliche Folgen hat. Die Staatsanwaltschaft kann nämlich ausnahmsweise das Strafverfahren einstellen - oder das Gericht kann von Strafe absehen, wenn Sie nur mit einer geringen Menge an Betäubungsmitteln erwischt werden und man davon ausgehen kann, dass diese nur für Ihren eigenen Bedarf gedacht war.

Dabei kommt es aber auch wieder darauf an, wo – örtlich gesehen - gegen Sie ermittelt wird. Es gibt da ein echtes Nord-Süd- und auch ein Ost- West-Gefälle. Auf dem platten Land ganz oben in Schleswig-Holstein zum Beispiel, da werden sogar Verfahren eingestellt, wenn man Sie nicht mit Haschisch, sondern mit Kokain erwischt – immerhin eine sogenannte harte Droge. In Bayern versteht man dafür in Sachen Drogen nur sehr wenig Spaß. Werden Sie dort mit einer Konsumeinheit Haschisch erwischt, wird das Verfahren gegen Sie womöglich auch dort sofort eingestellt – aber eben nur bei einer einzigen Konsumeinheit und auch nur beim ersten Mal. Eine solche Limitierung kennt beispielsweise Berlin nicht; dort nehmen die Ermittler auch größere Mengen hin und auch Folgeverfahren sind durchaus einer Einstellung zugänglich.

Reicht es je nach Praxis im jeweiligen Bundesland nicht mehr für eine Einstellung des Strafverfahrens, so sieht der Gesetzgeber bei einfacheren Fällen jedenfalls immer noch „nur“ Geldstrafen vor; mögliche Freiheitsstrafen dürfen nicht höher als 5 Jahre sein.

In allen anderen Fällen geht es allerdings gleich um harte Strafen, nämlich um Freiheitsstrafen von einem oder zwei bis zu fünfzehn Jahren.

Schon der bloße Besitz sogenannter „nicht geringer Mengen“ Drogen bzw. Betäubungsmittel wird mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe geahndet. Und die „nicht geringe Menge“ liegt schneller vor, als mancher erwarten wird.

Mindeststrafen von zwei Jahren sieht das Gesetz vor, wenn dem Beschuldigten bzw. Angeklagten vorgeworfen wird, „gewerbsmäßig“ gehandelt zu haben, und die Person, an die er die Drogen abgegeben haben soll unter 18 Jahre alt war oder wenn er „bandenmäßig“ gehandelt hat. „Gewerbsmäßig“ und „bandenmäßig“ klingt groß, beide Voraussetzungen werden bei Gericht allerdings schnell bejaht. Da das Gesetz generell Bewährungsstrafen nur vorsieht, wenn eine Freiheitsstrafe nicht höher ausfällt als zwei Jahre, liegt es auf der Hand, dass es in solchen Fällen ungemein schwierig ist, um eine unbedingte Haftstrafe (also eine Freiheitsstrafe OHNE Bewährung) herum zu kommen. Um so wichtiger ist es, die gesetzlichen Möglichkeiten im Blick zu behalten und eine Inhaftierung des Mandanten dennoch zu verhindern.

Während - je nach Bundesland – bis zu einer bestimmten Größenordnung, das Verfahren quasi automatisch eingestellt bzw. gar nicht erst aufgenommen wird, gilt es für den Verteidiger, bei zwar immer noch geringen, jedoch nicht allzu geringen Mengen als Verteidiger in einem bereits frühen Stadium mit der zuständigen Staatsanwaltschaft den Dialog zu suchen und auf eine straflose Beendigung, womöglich gegen eine (hohe) Geldauflage zu drängen.

Selbst wenn es bereits zur Anklage gekommen sein sollte, kann bei einer zum reinen Eigenkonsum bestimmten „geringen Menge“ selbst noch das Gericht ein solches Strafverfahren gemäß § 29 V BtmG einstellen; eine solche Verfahrenseinstellung ist dann nicht nur bei Besitz, sondern auch bei Ein- und Ausfuhr, Anbau und Herstellung von Betäubungsmitteln möglich. Anders als bei den Einstellungsmöglichkeiten, die die Strafprozessordnung normalerweise vorsieht, bedarf es nach dem Betäubungsmittelgesetz nicht der Zustimmung durch die Staatsanwaltschaft. In geeigneten Fällen kann die zitierte Vorschrift sogar auf sogenannte harte Drogen und auf Dauerkonsumenten angewendet werden. Voraussetzung ist und bleibt allerdings, dass es sich – wie gesagt – um eine „geringe Menge“ handelt. Und die liegt – mal ganz grob gesagt – bei einer bis maximal drei Konsumeinheiten vor, je nach Wirkstoffgehalt und Konsumgewohnheiten. Abschließend klären lässt sich diese Frage durch eine wissenschaftliche Analyse des Wirkstoffs. Eine starre Regel gibt es nicht; die Beurteilung kann bei jedem Gericht anders ausfallen. Einzig für Cannabis hat das Bundesverfassungsgericht allgemein gültige Regeln aufgestellt, wann von Strafe abzusehen ist. Kommt eine Anwendung der Vorschrift des § 29 V BtmG ernsthaft in Betracht, so ist das zuständige Gericht gehalten, diese Möglichkeit zu prüfen.

„Therapie statt Strafe“

Für suchtkranke Straftäter sieht unser Gesetz die Möglichkeit vor, die Vollstreckung der Freiheitstrafe für zunächst zwei Jahre auszusetzen. Wird jemand zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt, so braucht er die Strafe gar nicht erst anzutreten, sondern kann sich sofort in Therapie begeben. Bei einer dreijährigen Haftstrafe zum Beispiel, müsste er zunächst ein Jahr davon verbüßen und könnte erst dann – also zwei Jahre vor Strafende – von der Haftanstalt in die Therapieeinrichtung wechseln. Wenn die Therapie schließlich erfolgreich abgeschlossen werden sollte, wird – unabhängig davon wie kurz oder lang sie gedauert hat – der verbleibende Strafrest zur Bewährung ausgesetzt. Voraussetzung für ein solches Vorgehen ist immer, dass das Gericht in seinem Urteil eine Straftat nach dem Betäubungsmittelgesetz festgestellt hat, die der Verurteilte vor allem deshalb begangen hat, um so den eigenen Drogenbedarf zu finanzieren. Der Verurteilte muss zudem einen Therapieplatz zugesagt bekommen haben; und es muss die Finanzierung der Suchttherapie geklärt sein. Alles das muss durch die Verteidigung gut vorbereitet sein, nicht zuletzt, dass überhaupt zunächst durch das Gericht (oft nur unter Heranziehung eines Sachverständigen) die Sucht als solche festgestellt wird. Die Frage, ob am Ende dann tatsächlich die begehrte Therapie bewilligt wird, trifft allerdings nicht das erkennende Gericht. Wurde die Sucht und die suchtbedingte Straftat im Urteil bejaht, so ist der Antrag auf Bewilligung der Therapie bei der Staatsanwaltschaft (Vollstreckungsbehörde) zu stellen. Die Fälle, in denen eine solche Therapie (§ 35 BtMG) möglich wird, sind in der Praxis mittlerweile die Seltenheit. Bei Feststellung einer Betäubungsmittelabhängigkeit ist heute vielmehr eine Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus wahrscheinlich. (§ 64 StGB). Stellt das Gericht, in der Regel durch Heranziehung eines Gutachters fest, dass ein sogenannter „Hang“ zum Konsum von Betäubungsmitteln besteht, wird es womöglich die Unterbringung in der Psychiatrie anordnen. Meist wird dann eine Therapiedauer von mindestens 1 ½ Jahren, maximal jedoch zwei Jahren angenommen werden. Die Therapie soll nach Möglichkeit zum Zeitpunkt, zu welchem die Hälfte der Strafe verbüßt wäre, abgeschlossen sein. Der verbleibende Strafrest wird nach erfolgreicher Therapie dann zur Bewährung ausgesetzt. Wird jemand beispielsweise zu einer Freiheitstrafe von 6 Jahren verurteilt, wird er nach Verbüßung eines Jahres der Freiheitsstrafe – wenn der Sachverständige bzw daraufhin das Gericht eine Therapiedauer von 2 Jahren angenommen haben sollte - nun in die Unterbringung geschickt, so dass er nach insgesamt drei Jahren aus der Unterbringung entlassen würde ohne die noch verbleibende Strafhälfte von 3 Jahren verbüßen zu müssen. Der Strafrest wird ihm zur Bewährung ausgesetzt.

Bewährungsstrafe

Bei einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren bietet sich womöglich eine Bewährungsstrafe an. Freiheitstrafen bis zu einem Jahr sollen grundsätzlich zur Bewährung ausgesetzt werden, jedenfalls wenn der Verurteilte in der Vergangenheit nicht schon einschlägig, also nach dem BtmG, zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde und vor allem nicht in offener Bewährung gehandelt hat, d.h. er darf nicht in anderer Sache Bewährung bekommen und die neue Straftat noch während der Bewährungszeit begangen haben. Bei Freiheitsstrafen zwischen 1 Jahr und 1 Monat und zwei Jahren sind die Anforderungen an die Aussetzung der Freiheitsstrafe zur Bewährung strenger. Hier müssen besondere Umstände bzgl. der Tat oder dem Täter hinzukommen. Bei Drogendelikten ist es leider – wie gesagt - oft schwierig, überhaupt noch in den bewährungsfähigen Bereich von maximal zwei Jahren Freiheitsstrafe zu kommen aufgrund der – wie bereits ausgeführt - oftmals vom Gesetz vorgesehenen hohen Mindestfreiheitsstrafen von einem oder gar zwei Jahren. Ist für eine Straftat eine solche Mindeststrafe vorgesehen, bleibt bisweilen die Möglichkeit, das Gericht vom Vorliegen eines sogenannten „minder schweren Falls“ zu überzeugen. Dann sieht das Gesetz nämlich auch in Fällen, in denen es zB um eine „nicht geringe Menge“ geht (bedroht mit einer Mindestfreiheitsstrafe von 1 Jahr!) ausnahmsweise einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vor. Erkennt das Gericht dann auf eine Freiheitsstrafe im bewährungsfähigen Bereich, kommt es darauf an, dass das Gericht für den zu Verurteilenden eine günstige Sozialprognose annimmt. Hier muss der Angeklagte mit Hilfe seines Verteidigers zusehen, dass er mit vielen guten Voraussetzungen punkten kann, zB einer Arbeitsstelle, vor allem aber Drogenfreiheit. Auch könnte eine Therapieauflage in Betracht kommen; in diesen Fällen wird jedoch meistens „Therapie statt Strafe“ vorgezogen (siehe oben) und die Strafe daher nicht mehr zur Bewährung ausgesetzt.

§ 31 BtmG – der „Kronzeuge“

Gemäß § 31 BtMG kann ein Gericht von einer Strafe absehen oder diese jedenfalls mildern, wenn ein Beschuldigter dadurch, dass er sein Wissen um Betäubungsmittelgeschäfte freiwillig preisgibt, dazu beiträgt, dass die Taten anderer Beteiligter (zB sog. Hintermänner) aufgedeckt werden konnten. Hier ist größte Vorsicht geboten. Und es ist zu empfehlen, eine solche Kooperation mit der Staatsanwaltschaft niemals ohne Rücksprache mit dem Verteidiger anzubieten. Mögliche Zusagen oder Versprechen durch die Polizei sind nichts wert. Die Polizei hat auf die spätere Hauptverhandlung, in der dann das Urteil gefällt werden wird, keinerlei Einflussmöglichkeit - auch wenn sie dies bisweilen aus taktischen Gründen bei der Vernehmung suggerieren mag. Richtiger Weise wird in solchen Fällen der Verteidiger zunächst bei der Polizei lediglich „abklopfen“, welche Angaben dort gerne entgegengenommen würden und welche Ermittlungserfolge die Ermittler sich hierdurch erhoffen mögen. Mit den Informationen, die er hierauf von der Polizei womöglich erhält, kann der Strafverteidiger dann mit der Staatsanwaltschaft besprechen, welches Strafmaß sie unter diesen Umständen womöglich im späteren Prozess beantragen wird bzw. nach Anklagerhebung das Gespräch zusätzlich mit dem Gericht suchen. Erst dann sollte der Verteidiger mit dem Mandanten Nutzen und Risiko miteinander abwägen. Hierbei ist immer zu beachten, dass die Aussage gegen andere Beteiligte zur Folge haben kann, dass diese mit ihrem Wissen über den Kronzeugen, welches womöglich über die bisherigen Ermittlungsergebnisse der Polizei hinausgeht, „zurückschießen“ könnten. Dieser „Bumerangefekt“ könnte in so manchen Fällen zur Folge haben, dass die Strafe am Ende nicht milder, sondern aufgrund der hinzugekommenen, weiteren (womöglich massiven) Vorwürfe sogar höher ausfallen könnte. Wichtig wird immer sein, dass der Verteidiger bei der anschließenden polizeilichen Vernehmung anwesend und vorher alles Punkt für Punkt mit dem Mandanten durchgegangen ist.

Mehrere Tatbeteiligte

Was wenn einem vorgeworfen wird, mit mehreren gemeinsam eine größere Menge an Betäubungsmitteln erworben zu haben, zB um sich die Transportkosten zu teilen? Maßgeblich ist dann für jeden einzelnen die erworbene Gesamtmenge; immer natürlich vorausgesetzt, der jeweilige Beschuldigte wusste nachweislich, welche Gesamtmenge insgesamt eingekauft bzw. transportiert wurde. Schwierig wird es, wenn – wie so oft – die Betäubungsmittel nicht sichergestellt werden konnten. Über wieviel Stoff reden wir dann? Natürlich darf das Gericht nun nicht raten oder mit Unterstellungen arbeiten. Es wird aber unter Berücksichtigung aller Tatumstände versuchen, anhand von Indizien und möglichen Aussagen, zB von einzelnen Mittätern oder deren Abnehmern Menge und Wirkstoff festzustellen – von welcher Mindestqualität und somit von welchem Wirkstoffgehalt sprechen wir?

Wissen um den Wirkstoff

Oftmals kannte ein Täter bei Tatausführung die Wirkstoffmenge nicht. Das macht ihn jedoch längst nicht straffrei. Denn es reicht ein sogenannter Eventualvorsatz. Das heißt – salopp formuliert – der Täter muss eine gewisse Menge lediglich für möglich gehalten haben, und das Vorliegen dieser Möglichkeit muss ihm egal gewesen sein. Ob er dabei um die juristischen Begrifflichkeiten der „nicht geringen Menge“ wusste, spielt für das Gericht bei seiner Überzeugungsbildung keine Rolle. Je weniger der Täter wirklich über die Menge wusste, um so entscheidender wird es im Prozess darauf ankommen, die Wirkstoffmenge wissenschaftlich sauber festzustellen, um so zu einer fundierten Entscheidung zu kommen, ob denn nun tatsächlich bereits eine „nicht geringe Menge“ vorlag oder eben nicht.

Hohe Mindeststrafen bei Gewerbsmäßigkeit, Bande und Bewaffnung

Eine Mindeststrafe von zwei Jahren Freiheitsstrafe sieht das Gesetz vor, wenn der mutmaßliche Täter nicht nur in geringen Mengen, sondern in bestimmten Fällen auch gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt. In einem solchen Fall ist es nicht einmal erforderlich, dass es sich um eine sogenannte „nicht geringe Menge“ handelt. Bei dieser Strafhöhe wird es dann sehr knapp mit der Möglichkeit einer Bewährungsstrafe.

Eine Bande besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus mindestens drei Mitgliedern, die sich zu Straftaten nach dem Betäubungsmittelgesetz verabredet haben. Und so eine Bande ist schneller hergestellt als mancher annehmen mag. Tun sich drei „gute alte Kumpel“ zusammen, um Drogen gemeinsam zu beschaffen, um sie dann im Freundes- und Bekanntenkreis oder auch an irgendwelche Unbekannten zu verkaufen, und haben sie diesen Plan auch bereits umgesetzt, so sind sie im rechtlichen Sinne eine Bande. Trotzdem ist die genaue Klärung in der Hauptverhandlung gar nicht mal so einfach, so dass in vielen Fällen die Bande am Ende „in dubio pro reo“ nicht angenommen werden kann. Wegen der erhöhten Strafdrohung wird die „Bande“ selbst bei schwacher Beweislage oft dennoch in der Anklageschrift angenommen. Sie dient der Staatsanwaltschaft in Deal-Gesprächen, bei denen es um die Frage geht, ob sich Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidigung – im Falle eines Geständnisses – auf eine bestimmte Strafhöhe einigen können, wohl oftmals ganz offensichtlich als „Pokermasse“ bzw. Druckmittel. Es wird sich beim Vorwurf des Vorliegens einer Bandenstruktur jedoch oftmals die erforderliche Bandenabrede oder der sogenannte Bandenwille nicht beweisen lassen.

Gewerbsmäßig handelt, wer sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang erschließen will. Hier reicht schon der gelegentliche Verkauf von Drogen an Freunde und Bekannte, um sich etwas hinzuzuverdienen, nicht jedoch bereits die gelegentliche Weitergabe von Betäubungsmitteln zum Selbstkostenpreis. Bereits der erste bzw. einzige nachweisbare Verkauf kann der Staatsanwaltschaft unter Umständen bereits für die Annahme von „Gewerbsmäßigkeit“ reichen. Aufgrund der hierdurch spürbar höheren Straferwartung dient auch dieses Merkmal ganz offensichtlich in manchen Fällen der Staatsanwaltschaft als Druckmittel, damit der Beschuldigte sich womöglich doch noch zu einem Geständnis oder einer Kronzeugenaussage hinreißen lässt. Hier ist die Verteidigung daher – wie bei der Frage, ob eine „Bande“ vorliegt - in ganz besonderem Maße gefragt.

Mit fünf Jahren Freiheitsstrafe soll nach dem BtmG belangt werden, wer beim Handel mit Betäubungsmitteln eine Schusswaffe oder einen sonstigen Gegenstand bei sich führt, und zwar immer dann, wenn dieser seiner Art nach zur Verletzung von Personen „geeignet“ und „bestimmt“ ist. Schnell sieht sich ein Beschuldigter auch diesem Vorwurf ausgesetzt, denn es kann womöglich reichen, dass er zu Hause nicht nur Betäubungsmittel, sondern außerdem – warum auch immer – beispielsweise einen Baseballschläger deponiert hat. Zu den vom Gesetz verlangten Waffen zählen nämlich neben Schusswaffen auch solche für Schläge geeignete Gegenstände, außerdem auch antiqierte Verteidigungsmittel, wie eine alte, verrostete Armbrust oder ein Sebel aus einem Souveniergeschäft, zudem Wurfsterne, Schlagringe und –stöcke, auch diverse Messervarianten, bisweilen auch Pfeffersprays, wobei dies sicherlich sehr vom jeweiligen Produkt abhängt. Oft mag es entscheidend darauf ankommen, was der Beschuldigte oder Angeklagte mit dem Gegenstand tatsächlich vorhatte. Eine Axt im Haus, Krücken, Zaunlatten oder der abgerichtete Kampfhund sind erklärungsbedürftig – und womöglich ja auch tatsächlich erklärbar. Entscheidend ist, welche Motivation für den Besitz des jeweiligen Gegenstands dem mutmaßlichen Täter nachgewiesen werden kann. Es muss dem Gericht der Nachweis gelingen, dass der Gegenstand eben nicht für seinen eigentlichen Zweck (zB Baseballschäger für das Training in der Baseballmannschaft), sondern zur Verletzung anderer Personen bestimmt war. Und natürlich muss der Beschuldigte bzw. Angeklagte im Zeitpunkt der Tat, also zB bei der Übergabe der Betäubungsmittel, gewusst haben, dass er den Gegenstand, der ihm angelastet wird, für sich zur Verfügung hatte. In sehr vielen Fällen wird der Vorwurf der Bewaffnung fallen gelassen, so dass der Angeklagte nun nicht mehr einer Mindeststrafe von fünf Jahren sondern „nur“ noch einem Jahr ausgesetzt ist. Wegen der hohen Strafandrohung, die zunächst im Raum stand, wird er jedoch regelmäßig bis zu seinem Prozess in Untersuchungshaft genommen werden. Und es wird schwierig sein, bereits den Haftrichter davon zu überzeugen, dass die sichergestellten Gegenstände nichts mit der Betäubungsmitteltat zu tun hatten. In Grenzfällen kann auch ein minder schwerer Fall des bewaffneten Handeltreibens und somit eine Mindestfreiheitsstrafe von 2 Jahren angenommen werden. Gerade im Bereich der „Bewaffnung“ ist viel Verteidigergeschick gefragt, da sich viele, wenn auch oft knappe, günstige Möglichkeiten für den Mandanten bieten.